解讀宋朝時(shí)期司法 包公能審判自己的親侄子嗎？( 二 )
其次是法官與法官之間的回避 。在一起案子的審判過(guò)程中，負(fù)責(zé)審訊、錄問(wèn)、檢法的三個(gè)法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則必須回避，即便是同年關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)回避 。如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官或與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘后來(lái)承勘司獄(復(fù)審官)與前來(lái)司獄(原審官)有無(wú)親戚，令自陳回避 。不自陳者，許人告，賞錢(qián)三百貫，犯人決配 。”對(duì)隱瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲，“決配” 。
宋代司法回避制中還有一項(xiàng)回避非常有意思：按發(fā)官回避 。即由官方按發(fā)的案件，按發(fā)官本人不得參與審理，必避回避;案子需要申報(bào)上級(jí)法司，由上級(jí)法司組織不干礙的法官組成法庭進(jìn)行審理 。“如系本州按發(fā)，須申提刑司，差別州官;本路按發(fā)，須申朝廷，差鄰路官前來(lái)推勘 。”宋人所說(shuō)的“按發(fā)”，有點(diǎn)像今天的“公訴”，“按發(fā)官”則相當(dāng)于“公訴人” 。今天我們會(huì)覺(jué)得“公訴人回避”很不可思議，但如果我們回到歷史現(xiàn)場(chǎng)，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)這一回避機(jī)制的設(shè)置很合理 。
傳統(tǒng)中國(guó)實(shí)行的是審問(wèn)式訴訟，公訴人如果參與審判，就相當(dāng)于是既當(dāng)原告又當(dāng)仲裁官，這對(duì)被告人是很不公平的 。宋朝未能發(fā)展出抗辯式訴訟，這是事實(shí)，但宋人顯然已認(rèn)識(shí)到，公訴人不可同時(shí)當(dāng)仲裁官 。那么在審問(wèn)式訴訟的模式下，讓按發(fā)官回避便是最優(yōu)的選擇了 。此外，緝捕官也不可以參與推勘，他們的責(zé)任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，該判什么刑，他們是不允許插手的 。甚至上下級(jí)法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級(jí)，宋代立法規(guī)定：“提點(diǎn)刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(錄事、司戶(hù)兼鞫獄、檢法者同)，亦回避 。”
這樣的司法回避制度，可以說(shuō)已經(jīng)嚴(yán)密得無(wú)以復(fù)加了 。批評(píng)者聲稱(chēng)“中國(guó)人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——‘實(shí)體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過(guò)程的正當(dāng)性——‘程序正義’”，這顯然是“錯(cuò)把馮京當(dāng)馬涼”，誤將戲劇當(dāng)成歷史了 。現(xiàn)在我們看到的許多包公戲，實(shí)際上都是從元代之后的“包公案”劇目與話(huà)本小說(shuō)改編而成的，其時(shí)宋朝的司法制度已經(jīng)湮滅，坊間底層文人對(duì)歷史無(wú)知，只為表達(dá)某種“中心思想”，編造了許多包公戲 。今人如果據(jù)此去理解宋朝的司法制度，那無(wú)異是緣木求魚(yú) 。
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