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2014年司法考試刑法專題解讀 刑法輪都包括什么

刑法概說：刑法=犯罪+刑罰 。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總稱 。
（一）刑法的淵源1.刑法典 。注意：刑法典包括刑法修正案 ， 至今刑法修正案共有八個(gè) 。2、.單行刑法 。這是指國家在刑法典之外單獨(dú)針對(duì)某一類犯罪規(guī)定的刑法規(guī)范 。【注意】至今單行刑法只有一個(gè)：1998年12月全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》 。3.附屬刑法 。這是指附帶規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罰規(guī)范 。有些國家的法律有此做法 。在我國，只有刑法典有權(quán)規(guī)定犯罪和刑罰，因此我國目前沒有附屬刑法 。
（二）刑法的機(jī)能：1、.規(guī)制機(jī)能 。這是指刑法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，既規(guī)制人們的行為，又規(guī)制法官的裁判活動(dòng) 。2.法益保護(hù)機(jī)能 。這是指刑法通過懲治犯罪來保護(hù)法益 。3.權(quán)利保障機(jī)能 。這是指根據(jù)罪刑法定原則 ， 對(duì)犯罪人只能根據(jù)刑法規(guī)定來處罰，應(yīng)當(dāng)保障其合法權(quán)利 。刑法不僅是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章” 。
刑法的解釋：刑法學(xué)主要是對(duì)刑法條文的解釋學(xué) 。因此，刑法的解釋歷來是司法考試重點(diǎn) 。
（一）解釋的效力:：1．立法解釋：全國人大常委會(huì)所作的解釋 。【注意1】刑法修正案屬于立法，不屬于立法解釋 ， 它是刑法典本身的內(nèi)容 。【注意2】刑法典中的解釋性規(guī)定不屬于立法解釋 。例如，刑法第93條規(guī)定，“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員” ， 這不屬于立法解釋，而是刑法典的內(nèi)容 。2．司法解釋：由最高人民法院或最高人民檢察院所作的解釋 。3．學(xué)理解釋：學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或?qū)W者個(gè)人的解釋 。【效力等級(jí)】立法解釋>司法解釋>學(xué)理解釋
解釋的態(tài)度：1．就解釋的靈活性而言，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格解釋和靈活解釋相結(jié)合 。所謂嚴(yán)格解釋 ， 是指必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則來解釋；所謂靈活解釋，是指在遵循罪刑法定原則的前提下，可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要靈活地闡明法律的含義 。2．就解釋的目標(biāo)而言，應(yīng)堅(jiān)持客觀解釋，而非主觀解釋 。所謂主觀解釋，是指解釋的目標(biāo)是探求立法原意或立法者主觀意思；所謂客觀解釋，是指解釋的目標(biāo)是探求法律的現(xiàn)時(shí)的客觀含義 。刑法條文一旦頒布，便脫離了立法者 ， 具有了獨(dú)立的生命 。對(duì)刑法的解釋，不應(yīng)刻舟求劍，而應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展探求刑法條文當(dāng)下的含義 。【注意】存疑有利于被告人的原則不是解釋法律的原則，而是解決懸疑事實(shí)的原則 。在事實(shí)不清、存在疑問時(shí)，應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則認(rèn)定事實(shí) 。在解釋法律含義時(shí)，不應(yīng)該也不可能一味按照有利于被告人的原則來解釋，否則理論研究就沒有必要了 。微信law-book舉例，例如，甲殺死仇人乙后，發(fā)現(xiàn)乙的錢包，便拿走錢包 。案件事實(shí)很清楚，但甲的取財(cái)行為符合盜竊罪的法律規(guī)定還是符合侵占罪的法律規(guī)定，存在疑問 。對(duì)此，需要對(duì)理論深入研究，而不能根據(jù)有利于被告人原則一味定侵占罪 。
解釋的態(tài)度：1．就解釋的靈活性而言，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格解釋和靈活解釋相結(jié)合 。所謂嚴(yán)格解釋，是指必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則來解釋；所謂靈活解釋，是指在遵循罪刑法定原則的前提下，可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要靈活地闡明法律的含義 。2．就解釋的目標(biāo)而言，應(yīng)堅(jiān)持客觀解釋，而非主觀解釋 。所謂主觀解釋，是指解釋的目標(biāo)是探求立法原意或立法者主觀意思；所謂客觀解釋 ， 是指解釋的目標(biāo)是探求法律的現(xiàn)時(shí)的客觀含義 。刑法條文一旦頒布，便脫離了立法者，具有了獨(dú)立的生命 。對(duì)刑法的解釋，不應(yīng)刻舟求劍，而應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展探求刑法條文當(dāng)下的含義 。【注意】存疑有利于被告人的原則不是解釋法律的原則，而是解決懸疑事實(shí)的原則 。在事實(shí)不清、存在疑問時(shí)，應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則認(rèn)定事實(shí) 。在解釋法律含義時(shí)，不應(yīng)該也不可能一味按照有利于被告人的原則來解釋，否則理論研究就沒有必要了 。微信law-book舉例 ， 例如，甲殺死仇人乙后，發(fā)現(xiàn)乙的錢包，便拿走錢包 。案件事實(shí)很清楚，但甲的取財(cái)行為符合盜竊罪的法律規(guī)定還是符合侵占罪的法律規(guī)定 ， 存在疑問 。對(duì)此，需要對(duì)理論深入研究 ， 而不能根據(jù)有利于被告人原則一味定侵占罪 。
【2014年司法考試刑法專題解讀 刑法輪都包括什么】4． 歷史解釋 。這是指根據(jù)歷史的、發(fā)展的眼光從歷史沿革的角度為解釋的結(jié)論提供合理性，這不同于探求立法原意的主觀解釋 。例如 ， 1979年舊刑法第183條將遺棄罪規(guī)定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行為主體也即“扶養(yǎng)義務(wù)人”僅限于婚姻家庭成員之間 。而1997年新刑法第261條將遺棄罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，那么，“扶養(yǎng)義務(wù)人”就不限于婚姻家庭成員之間，兒童福利院的院長也可成為遺棄罪的主體 。

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